必威 必威betway待售区发现过期食品是否一定按“经营超过保质期食品”定性？
在食品安全监管中，经常会在食品经营店待售区中发现超出保质期的食品，而且一般价值数额较小，在处理中几乎都是适用《食品安全法》第三十四条“经营超过保质期的食品”进行定性，进而按一百二十四条规定予以处罚，五万起步，表面上看，似乎顺理成章，没有毛病，但细究之下，却好像有问题。
这种定性其实是一种推定，即在待售区发现过期食品，即推定经营了超过保质期的食品。这种推定不仅没有法律依据，而且与食品安全法的规定不符。
首先限定一下我们讨论的前提：在食品经营店待售区中发现超出保质期的食品，且无证据证明该过期食品进行了实际销售。
笔者认为：“经营超过保质期的食品”应当是一种故意行为，即明知是超过保质期的食品却依然进行经营。
我们可以重温一下故意和过失的区别：追求或放任危害结果的发生，是故意；因疏忽大意而没有预见，或已经预见了，但自以为能够避免，也采取了相应防范措施，但没能阻止结果的发生，是过失。
从购进时就知道是过期食品却依然购进并销售或明知食品已经过期却依然销售，当然构成直接故意；在食品经营中不按规定建立并执行自查制度，或者虽建立了但根本不执行，自查制度形同虚设的，属于放任结果的发生，是间接故意；按照《食品安全法》第五十九条规定建立并执行自查制度，也对过期食品或临期食品采取了下架、标识、退货、销毁等措施，但因为疏忽导致一些短暂超过保质期的食品没有及时下架或显著标识的，应当属于过失。
很明显，追求与放任危害结果的发生，与疏忽大意有着本质的不同，因此，对于故意行为，按“经营超过保质期的食品”定性处罚并无争议，但对于过失行为，在定性时就值得商榷了。故意与过失两种状态的情节与社会危害程度不同，在法律责任上应当有所区别。
常见的过失行为，是一种消极行为，当事人并没有追求或放任的心理状态，并不追求这种结果的发生，“经营超过保质期的食品”并不是行为人的意图，而是在管理义务上存在瑕疵，从而出现了“销售超过保质期的食品”这一客观表现（或推定的事实）。那么，就其行为本质而言，是在履行法定义务方面存在过错。
二、食品安全法对经营超过保质期的食品和未及时清理、标识、存放超过保质期食品分别做出了不同的规定，应当理解为对故意和过失的不同规定。
《食品安全法》第三十四条对禁止经营超过保质期的食品做出了规定，第一百二十四条设定了罚则。
而同时，第五十四条规定：“食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品”。但在法律责任部分，未对此行为设定明确的处罚，貌似只能按经营超过保质期的食品处罚。
但2019年修订的《食品安全法实施条例》则做出了补充规定，第二十九条规定：“食品生产经营者应当对变质、超过保质期或者回收的食品进行显著标示或者单独存放在有明确标志的场所，及时采取无害化处理、销毁等措施并如实记录”。是对食品安全法五十四条的具体补充规定，第六十九条规定：“有下列情形之一的，依照食品安全法第一百二十六条第一款、本条例第七十五条的规定给予处罚：(三)食品生产经营者未按照规定对变质、超过保质期或者回收的食品进行标示或者存放，或者未及时对上述食品采取无害化处理、销毁等措施并如实记录。”
第一百二十六条第一款第（十一）项规定很明确，处罚标准是责改，拒不改正的，再处五千元以上罚款。
基于以上规定，在食品经营店待售区中发现超出保质期的食品，且无证据证明该过期食品进行了销售。这种情形应当按《食品安全法》第五十四条、《食品安全法实施条例》第二十九条定性，按《食品安全法》第一百二十六条处罚。
这种处理既更加符合行为的本质，又能解决按经营超过保质期的食品定性带来的高额处罚问题，符合过罚相当原则，也更易让经营者接受。
在类似案件中，执法人员往往以当事人是否履行了进货查验义务来作为判断当事人的主观过错程度，这其实是一个误区，相信绝大多数食品经营者进货时都不会明知是过期食品却依然购进销售，如果真的明知，以“经营超过保质期的食品”定性是最准确的。现实中，更多的是因没有及时销售完毕而导致过期，那么在定性中，是否履行《食品安全法》第五十四条规定的义务才是关键，倘若根本没有履行义务，基于食品都有保质期的应知事项，可以证明当事人怠于履行法定义务，放任危害结果的发生，属于间接故意，同样可以定性为“经营超过保质期的食品”；倘若当事人建立了自查制度，并采取过退货、下架、临期食品处理等措施，证明是在履行法定义务方面存在瑕疵，以“经营超过保质期的食品”定性就不合适了，只能定性为“未按照规定对变质、超过保质期或者回收的食品进行标示或者存放”。所以，案件的核心应当是当事人法定义务的履行是否到位。
出现这种情况，实务中，调查的要点应当包含：一、发现过期食品的品种、数量、价格等信息，证明案件客观事实；二、进货查验情况，证明进货时是否过期；三、自查制度及执行情况，包括日常检查记录、退换货记录、下架处理记录等，一般由当事人举证，证明法定义务的履行是否到位；四、有无危害后果的产生，关于这个内容，一定要注意：保质期是生产者承诺承担产品质量责任的保证期间，超过保质期，并不一定等同于产品变质，因此危害后果要采用事实判断标准，不可推定。
倘若是确实发生了销售过期食品的具体事实，如消费投诉、销售记录证实已销售等，则应当按经营超过保质期的食品定性处理。原因在于已经有证据证实了“经营超过保质期的食品”的事实。
在类似案件的行政诉讼中，有法院认为：待售区中发现超出保质期的食品，该行为即是向社会公示销售，构成经营行为。笔者认为这种思路值得商榷：首先这还是一种推定，不是事实认定；其次，有明确法律规定的情形，应当直接适用法律规定，不能适用推定；第三，《食品安全法实施条例》对过期食品的要求是“显著标示”或“单独存放在有明确标志的场所”，假如这种推定成立，根本不需要再对违反此规定的行为设定罚则，直接适用“经营超过保质期的食品”处罚就行了。单独设定罚则，就足以证明有例外的存在（即不按经营超过保质期的食品定性）。
最后一点：行政处罚要求过罚相当，故意与过失，过错不同，有无实际销售的发生，社会危害结果不同，因此，区分当事人过错，具有现实和法理上的意义。
同时也要提醒食品经营者：要切实履行法定义务，并留下足够的证据，证明自己的主观意图，假如不能证明自己已经按要求履行了法定义务，仅仅是出于疏忽而造成了短暂超过保质期的食品出现在待售区，将面临着严重的处罚，因为行政处罚，依据的是法律事实，即证据证明的事实，而不是客观事实，食品经营者确实履行了法定义务，没有证据，也是不成立的，食品安全无小事，应时刻警惕。
